О выплате вознаграждения адвокату по назначению за дни фактической работы вне рамок процессуальных действий
Как известно, с 1 января 2019 г. повысился размер выплаты вознаграждения адвокату по назначению в уголовном судопроизводстве. Очевидно, что для всей корпорации это огромный успех, ставший возможным благодаря консолидации всего сообщества для решения данной задачи.
В результате сумма вознаграждения (при умножении дней участия в защите как минимум на 900 руб. вместо 550) существенно изменилась в сторону увеличения. При таких обстоятельствах, как указывают адвокаты, укрепилась тенденция отказов в оплате труда адвокатов за дни оказания ими юридической помощи доверителю вне рамок процессуальных действий, назначенных и проводимых по инициативе следователя (дознавателя).
Поскольку в этом вопросе существует неопределенность, Совет Адвокатской палаты Ставропольского края 19 августа 2019 г. утвердил Разъяснения «О некоторых вопросах, связанных с оплатой вознаграждения адвокату, участвующему в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, за дни фактической занятости по осуществлению защиты вне рамок следственных и процессуальных действий» (опубликовано в Вестнике Адвокатской палаты Ставропольского края № 103/2019 г.). Внимание адвокатов обращено на следующие обстоятельства.
Из положений ч. 5 ст. 50 и ст. 131 УПК РФ следует, что оплата труда адвоката по назначению без каких-либо условий и иных усмотрений – это обязанность, а не право органов дознания, следователя, суда.
Согласно п. 23 Положения о возмещении процессуальных издержек, связанных с производством по уголовному делу, издержек в связи с рассмотрением дела арбитражным судом, гражданского дела, административного дела, а также расходов в связи с выполнением требований Конституционного Суда Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 1 декабря 2012 г. № 1240 (далее – Положение), «при определении размера вознаграждения адвоката, участвующего в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя или суда, подлежит учету время, затраченное адвокатом на осуществление полномочий, предусмотренных частями первой и второй статьи 53 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также на осуществление других действий адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи (далее – полномочия адвоката) при условии предоставления подтверждающих документов».
Аналогичной позиции придерживается и судебная практика. Так, в Постановлении Пленума от 19 декабря 2013 г. № 42 (ред. от 15 мая 2018 г.) «О практике применения судами законодательства о процессуальных издержках по уголовным делам» (п. 4) Верховный Суд РФ разъяснил судам, что «…при определении размера вознаграждения адвокату, участвующему в уголовном деле по назначению дознавателя, следователя и суда, подлежит учету время, затраченное им на осуществление полномочий, предусмотренных частями 1 и 2 статьи 53 УПК РФ, включая время, затраченное на посещение подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, лица, в отношении которого ведется производство о применении принудительных мер медицинского характера, находящегося соответственно в следственном изоляторе (изоляторе временного содержания) или в психиатрическом стационаре, на изучение материалов уголовного дела, а также на выполнение других действий адвоката по оказанию квалифицированной юридической помощи при условии их подтверждения документами».
Итак, действующий порядок расчета оплаты труда адвоката, участвующего в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, не ставит решение вопроса об оплате труда адвоката по конкретному уголовному делу в зависимость от характера оказываемой защитником юридической помощи. Не имеет юридического значения то обстоятельство, по чьей инициативе (стороны обвинения или защиты) были проведены конкретные действия, связанные с оказанием квалифицированной юридической помощи. Очевидно, что законодательство в части оплаты труда адвоката по назначению не оставляет пространства для произвола должностных лиц соответствующего уполномоченного органа, в том числе при определении необходимости тех или иных действий адвоката-защитника в интересах доверителя, выбора им тактики и стратегии защиты. Принцип состязательности в уголовном процессе предполагает полную процессуальную независимость стороны защиты, самостоятельность при выборе тех или иных законных средств и методов защиты.
Адвокат при оказании квалифицированной юридической помощи не может быть ограничен лишь рамками процессуальных действий, определенных соответствующим должностным лицом. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 7 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатуре) адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами, что предполагает осуществление защиты и вне пределов процессуальных действий.
В ходе защиты адвокат реализует полномочия, предусмотренные ч. 1 и 2 ст. 53 УПК РФ, а также другие действия по оказанию квалифицированной юридической помощи.
Установленные действующим законодательством обязанности адвоката при оказании им юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда не отличаются от обязанностей при осуществлении юридической помощи за гонорар (п. 8 ст. 10 Кодекса профессиональной этики адвоката).
Адвокат среди прочего вправе встречаться со своим подзащитным на свиданиях, консультировать его по вопросам, связанным с привлечением к уголовной ответственности, вырабатывать совместно позицию защиты, принимать меры по сбору доказательств в пользу доверителя, заявлять ходатайства, подавать жалобы и т.п.
Таким образом, именно адвокат-защитник и его доверитель определяют обстоятельства необходимости и достаточности действий по реализации защиты от предъявленного обвинения. Вмешательство стороны обвинения в данный процесс недопустимо.
Однако изложенное не означает, что указанный адвокатом в заявлении о возмещении процессуальных издержек объем выполненной работы по конкретному уголовному делу не может быть подвергнут критической оценке при вынесении следователем (дознавателем, судьей) постановления о возмещении процессуальных издержек, если этим не ограничивается свобода выбора адвоката в вопросе осуществления действий в интересах доверителя. Постановление должно быть законным, обоснованным и мотивированным (ч. 4 ст. 7 УПК РФ). Реализация лицом его прав и обязанностей не должна нарушать права и законные интересы других лиц (ч. 3 ст. 17 Конституции РФ). В данном случае речь идет об интересе как государства (целевое использование средств бюджета), так и привлекаемого к уголовной ответственности лица, с которого в конечном счете могут быть взысканы судебные издержки. С учетом изложенного могут быть подвергнуты сомнению, например, обстоятельства необходимости выполнения адвокатом тех или иных действий (не по инициативе следователя) в выходные (праздничные) дни либо в ночное время (что подразумевает повышенный размер оплаты).
Поэтому адвокат должен мотивировать в заявлении обстоятельства необходимости совершения тех или иных действий во исполнение обязанностей защитника именно в выходные (праздничные) дни либо в ночное время, если существовала объективная возможность проведения указанных действий в иные дни либо время суток. Такая необходимость может быть вызвана, например, ограниченными процессуальными сроками судебного рассмотрения ходатайств следователя об избрании меры пресечения, обжалованием процедуры задержания лица и в иных ситуациях, когда отложение того или иного действия (на следующий рабочий день) способно привести к непоправимому либо существенному нарушению прав и свобод доверителя. Кроме того, может быть отказано в выплате вознаграждения за действия, явно не связанные с непосредственным осуществлением защиты, хотя и вытекающие из профессиональных обязанностей адвоката (например, составление заявления о взыскании процессуальных издержек, заполнение бланка ордера и т.п.).
Как правило, не подлежат отдельной оплате стадии производства процессуального действия, предусмотренного уголовно-процессуальным законодательством в качестве единовременной (разовой) процедуры. Например, подача адвокатом так называемой предварительной, а затем «мотивированной» (по сути, дополнительной) апелляционной жалобы не является самостоятельным действием, подлежащим отдельной оплате, а представляет собой стадию исполнения поручения на подачу апелляционной жалобы, датой исполнения которого считается день ее подачи (следует отличать от случаев, когда написание дополнительной жалобы вызвано появлением новых или вновь возникших обстоятельств).
Очевидно, что не подлежат оплате действия адвоката, хотя и связанные с осуществлением защиты, но направленные на восполнение отдельных пробелов в знании адвокатом уголовного права и процесса либо судебной практики (изучение теории права либо судебной практики в связи с защитой по конкретному уголовному делу). По смыслу закона адвокат в силу его статуса обладает достаточным уровнем знаний и навыков для ведения защиты по любой категории дел, поскольку обязан постоянно повышать квалификацию. Таким образом, заявления об оплате указанных и подобных действий могут быть (при определенных обстоятельствах) квалифицированы как злоупотребление правом, и суд (следователь, дознаватель) вправе мотивированно отказать в выплате вознаграждения адвокату в соответствующей части. Квалификация следователем (дознавателем, судом) тех или иных действий адвоката как злоупотребление правом на выплату вознаграждения – предмет отдельной оценки по конкретному делу, в том числе и при обжаловании адвокатом решения об отказе (полностью или частично) в выплате вознаграждения.
Согласно п. 23 Положения перечень подтверждающих документов (об оказании адвокатом юридической помощи вне рамок процессуальных действий) утверждается Министерством юстиции РФ совместно с Министерством финансов РФ по согласованию с государственными органами, наделенными полномочиями по производству дознания и предварительного следствия, Верховным Судом РФ и Судебным департаментом при Верховном Суде РФ. Между тем на данный момент такой нормативный правовой акт не принят (в настоящее время подготовленный Минюстом проект перечня находится на стадии обсуждения).
Пока же (до утверждения Минюстом и Минфином упомянутого перечня), исходя из смысла указанных ранее нормативных правовых актов в их системном понимании, в подтверждение факта проведения соответствующих действий адвокату следует прилагать (к заявлению о возмещении процессуальных издержек) документы либо копии документов, достоверно свидетельствующих о выполнении той или иной работы по оказанию квалифицированной юридической помощи. Это могут быть: справки (копии требований) о посещении СИЗО (ИВС) и иных мест изоляции для свидания с доверителем (подзащитным); акты о посещении лица, находящегося под домашним арестом (подписанные доверителем и адвокатом); копии поданных жалоб, заявлений, ходатайств и адвокатских запросов (с отметкой о вручении адресату либо сведениями о почтовом либо ином отправлении); копии актов опросов лиц с их согласия и иные документы (копии). Также адвокат вправе ссылаться на материалы уголовного дела, если ранее поданные ходатайства или жалобы (иные документы) приобщены к указанным материалам. Днем выполнения соответствующей работы считается: указанная в документе (копии документа) дата посещения доверителя для консультации в СИЗО (ИВС) или по месту исполнения меры пресечения в виде домашнего ареста; день вручения адресату либо дата почтового или иного отправления (для жалоб, ходатайств и запросов), дата проведения опроса лица с его согласия.
Как правило, особенно тогда, когда действия адвоката прямо не предусмотрены в качестве обязательных (стандартных) процедур при оказании квалифицированной юридической помощи (Законом об адвокатуре, Кодексом профессиональной этики адвоката, Стандартом осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, Уголовно-процессуальным кодексом), адвокату следует (по возможности) согласовать его действия с доверителем на предмет их необходимости для осуществления защиты лица от предъявленного обвинения. Подобное согласование (оформленное соответствующим актом) будет являться одним из доказательств направленности действий адвоката исключительно на защиту интересов доверителя как при подаче заявления о выплате процессуальных издержек, так и в случае последующих претензий от доверителя по факту взыскания с него судебных издержек.ПОДЕЛИТЬСЯРАСПЕЧАТАТЬ
Когда «двойная защита» есть, а конфликта нет
7 августа 2020 г.
Основания назначения адвоката-дублера должны быть исключительными
30 июля в «АГ» и на сайте ФПА РФ была опубликована моя статья о взаимоуважении и соблюдении этических норм в условиях «двойной защиты» при вынужденном совместном участии приглашенного и назначенного адвокатов в уголовном судопроизводстве.
В материале отмечалось, что стандартная ситуация «двойной защиты» предполагает скрытый либо явный конфликт между доверителем (и (или) его приглашенным защитником) и адвокатом-дублером. При этом также обращалось внимание на наличие исключений. О них – подробнее.
Напомню, что согласно Решению Совета Федеральной палаты адвокатов РФ от 27 сентября 2013 г. «О двойной защите» (в редакции от 28 ноября 2019 г.) защитник-дублер может быть назначен лишь в случае злоупотребления правомочиями со стороны обвиняемого либо его защитника (приглашенного). При этом такие злоупотребления должны быть обоснованы в соответствующем постановлении (определении) об отклонении заявленного отказа от защитника по назначению с указанием фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации досудебного или судебного процесса. Аналогичные разъяснения содержатся в Рекомендациях Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утв. Решением от 28 ноября 2019 г.).
Названные положения применимы к ситуации «двойной защиты» в условиях конфликта, о чем свидетельствует указание на обстоятельства разрешения заявления об отказе от назначенного адвоката.
Однако встречаются (и все чаще) случаи назначения дублера при отсутствии признаков конфликта. Они находятся за рамками приведенных решений ФПА РФ, поскольку доверитель по тем или иным причинам осознанно соглашается на вступление в дело назначенного защитника.
Приведу пример из практики, когда интересы доверителя, адвокатов и следствия идеально совпали.
Так, в адвокатскую палату за разъяснением обратилась адвокат, назначенная для защиты на стадии предварительного следствия ввиду неявок приглашенного защитника. Из ее обращения следовало, что доверитель не отказывается от ее помощи, но при этом не желает приглашать иного защитника по соглашению. Более того, доверитель настаивала на участии назначенного адвоката по причине невозможности участия приглашенного ею ранее защитника в определенных процессуальных действиях, проводимых вне региона, в котором адвокат по соглашению проживает и преимущественно осуществляет деятельность.
Изложенная позиция была согласована с приглашенным адвокатом, который лично подтвердил все обстоятельства в телефонном разговоре.
Кроме того, на момент обращения адвоката за разъяснением следователь уже рассмотрел ходатайство назначенного адвоката об освобождении от участия в деле, заявленное ею во избежание возможного нарушения права доверителя на защиту адвокатом по соглашению, и отказал в его удовлетворении. Данное постановление, мотивированное лишь ссылкой на невозможность отказа адвоката от защиты, было доведено до сведения доверителя и не обжаловано ни ею, ни защитником по соглашению.
Несмотря на отсутствие в упомянутом постановлении мотивировки о злоупотреблении правом (со стороны доверителя и (или) адвоката по соглашению), адвокатская палата пришла к выводу о возможности продолжения участия назначенного адвоката в судопроизводстве наряду с приглашенным.
При этом Совет палаты исходил из следующего. Системное понимание норм УПК РФ об участии адвоката-защитника в судопроизводстве предполагает возможность – в исключительных случаях – назначения защитника и при участии в деле приглашенного адвоката (см. Решение ФПА РФ «О двойной защите», правовую позицию Конституционного Суда РФ, изложенную в п. 5 Постановления от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю.Ю. Кавалерова», а также Верховного Суда РФ, приведенную в п. 18 Постановления Пленума от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве»).
Из обращения адвоката и приложенных к нему материалов следовало, что доверитель не отказывалась от помощи защитника по назначению (более того, настаивала на ее участии), а сама по себе объективно сложившаяся ситуация свидетельствовала о невозможности обеспечения права на защиту (при проведении процессуальных действий в Ставропольском крае) иным способом, нежели путем назначения адвоката. Отсутствие в данном случае в постановлении следователя мотивировки о злоупотреблении правом на защиту с учетом установленных обстоятельств не признано достаточным основанием для прекращения участия в деле защитника-дублера.
Помимо отсутствия признаков нарушения права на защиту посредством адвоката по соглашению также учтено, что назначенный адвокат в данном случае не вправе произвольно выйти из процесса, поскольку последнее может быть расценено как отказ от защиты (исходя из положений ч. 7 ст. 49 УПК РФ и подп. 6 п. 4 ст. 6 Закона об адвокатуре, а также п. 2 ст. 13 КПЭА).
В то же время адвокату было рекомендовано перед каждым процессуальным действием инициировать выяснение актуальной позиции доверителя о возможности его проведения в отсутствие адвоката по соглашению и намерении пригласить иного адвоката.
Подчеркну, что в рассмотренной ситуации назначенный адвокат действовала предельно осмотрительно и профессионально. Она четко следовала разъяснениям Совета палаты с целью предупредить риски нарушения права на защиту и навязывания своих профессиональных услуг. Также, следуя соответствующим рекомендациям, она предупредила возможные вопросы о целесообразности расходования бюджетных средств (с последующим возмещением за счет доверителя) на оплату вознаграждения за ее участие в судопроизводстве (заявив ходатайство следователю об освобождении от участия в деле ввиду наличия у обвиняемой защитника по соглашению).
Однако подобная щепетильность, к сожалению, не является трендом. Намечается тенденция к упрощению оснований для назначения защитников-дублеров. Если со стороны правоохранительных органов и суда такая линия объяснима, то адвокаты, казалось бы, поддерживать ее не должны. Тем не менее не единичны факты заявления самими адвокатами, действующими на основе соглашений, ходатайств о назначении их подзащитным защитника «для подстраховки» (чтобы не участвовать лично во всех процедурах, требующих обязательного участия защитника).
Единый подход к подобным действиям адвокатов пока не сформировался. С одной стороны, такая практика (если это не расходится с волей доверителя) «разгружает» приглашенного адвоката с точки зрения необязательности его присутствия при формальных процедурах и дает работу назначенному адвокату. С другой – возникает масса этических вопросов, связанных с соблюдением требований п. 1 ст. 8 КПЭА и Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве. Эффективная защита основана на личном непосредственном участии адвоката во всех процессуальных действиях, если это прямо предусмотрено или возможно.
В том числе и по этой причине адвокатская корпорация последовательно отстаивает позицию об исключительности оснований для назначения дублера: неправильно делить процессуальные действия на важные и неважные, тем более когда речь идет об основных правах и свободах. Заключая соглашение, адвокат должен понимать, что принимает на себя обязательства по непосредственному участию во всех, а не в избранных, процедурах. Понятно, что при наличии нескольких адвокатов по соглашению, принявших поручение на защиту одного лица, вопросы непосредственного участия в тех или иных процедурах составляют предмет договоренности между ними и доверителем.
Однако требование или просьба от адвоката к суду (следователю) о назначении адвоката его доверителю для участия в деле наряду с ним самим свидетельствует, на мой взгляд, о поверхностном отношении такого адвоката к интересам доверителя. Нельзя не учитывать и финансовую сторону вопроса с учетом положений ч. 2 и 4 ст. 132 УПК РФ (если защитник назначен вопреки воле обвиняемого, расходы на оплату вознаграждения адвоката взысканию с него (осужденного) не подлежат). Исходя из этого, именно доверитель, а не его адвокат вправе инициировать назначение защитника-дублера (если не желает или не в состоянии пригласить еще одного адвоката).
В заключение отмечу, что в любом случае вопросы обеспечения доверителя защитником по назначению (даже с его согласия) не относятся к компетенции приглашенного адвоката, в связи с чем его инициатива в данном вопросе, думается, неуместна. В этом смысле соглашаться с неизбежным назначением защитника-дублера судьей или следователем – если для этого есть предусмотренные законом основания – не тождественно ходатайству о таковом. Не стоит отбирать у суда или следователя (дознавателя) право и обязанность самостоятельно – при наличии для этого законных оснований – определять обстоятельства необходимости обеспечения нуждающегося лица защитником, оплата вознаграждения которого осуществляется за счет бюджетных средств. Если же указанные органы, по мнению стороны защиты, злоупотребили правом либо пренебрегли обязанностью – самое время адвокату проявить все свои способности для обжалования необоснованных решений и действий. Тогда инициатива только приветствуется!
Кассационное разбирательство рискует превратиться в пустую формальность
31 июля 2020 г.
Предполагаемое ограничение срока на обжалование приговора противоречит праву осужденного на доступ к правосудию
В Государственной Думе рассматривается проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (далее – законопроект), подготовленный Верховным Судом РФ. Документ предусматривает установление двухмесячного срока на обжалование приговора по правилам «сплошной» кассации.
Федеральная палата адвокатов РФ отрицательно оценила предлагаемую новеллу. В отзыве ФПА РФ мотивированно указано, что предлагаемые изменения ограничивают право сторон на обжалование вступивших в законную силу приговоров судов по сравнению с действующим порядком, что не имеет адекватного доктринального и нормативно-правового обоснования.
На эту же тему на сайте ФПА РФ опубликовано мнение заместителя председателя КС РФ в отставке Тамары Морщаковой. Невозможно не согласиться с ее обоснованным утверждением, что предпочтение правовой определенности вопреки интересам незаконно осужденного не отвечает целям и нравственным ценностям уголовного судопроизводства.
Как и большинство коллег считаю, что уже само по себе ограничение срока подачи жалобы в порядке «сплошной» кассации (в защитительных целях) непропорционально, а ограничение срока лишь двумя месяцами не только безосновательно, но и не отвечает принципу справедливости судебного разбирательства.
В пояснительной записке к законопроекту в обоснование ограничения срока на подачу «сплошной» кассации указано, что с закреплением правил «сплошной» кассации производство в суде кассационной инстанции по уголовным делам утрачивает характер исключительной стадии процесса, приобретая фактически черты ординарной проверочной стадии. Последнее же предполагает (как это имеет место в апелляционном производстве) необходимость установления в законе срока для подачи кассационных жалобы, представления.
На мой взгляд, сравнение с апелляционной инстанцией не совсем корректно. Так, основаниями отмены или изменения приговора или иного при рассмотрении решения по делу в кассационном порядке являются лишь существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела. Исходя из значительно более узких и специфичных рамок проверки судебного решения, кассационная стадия не является ординарной судебной инстанцией (вне зависимости от процедуры рассмотрения жалоб).
В пояснительной записке со ссылкой на правовые позиции Конституционного Суда РФ и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ указано на право стороны неоднократно по тем же или иным основаниям обжаловать судебные решения по правилам выборочной кассации в Верховный Суд РФ. Этот механизм будет доступен и в случае отказа в восстановлении пропущенного двухмесячного срока на обжалование в порядке сплошной кассации. По мнению авторов законопроекта, при названных обстоятельствах право на доступ к правосудию (даже у лица, не воспользовавшегося правом на «сплошную» кассацию) не нарушается.
Однако вопреки изложенным в пояснительной записке доводам, предполагаемое ограничение противоречит праву осужденного на доступ к правосудию. Эффективный доступ к правосудию на данном этапе (с учетом уровня судебной инстанции и ограниченности оснований для отмены судебных решений) предполагает особую тщательность при подготовке доводов обращения. Ведь речь, как правило, идет об исправлении существенных ошибок (повлиявших на исход дела), допущенных или не замеченных уже двумя судебными инстанциями. Надо понимать, что фактически имеет место подготовка к реализации права на однократное гарантированное рассмотрение доводов осужденного и его защитника кассационной коллегией в судебном заседании. Доступ осужденного к правосудию неотделим от соблюдения права на квалифицированную юридическую помощь. Осужденные зачастую обращаются по вопросу оказания юридической помощи для составления кассационной жалобы к адвокату, который не участвовал в деле. Иногда проводятся консультации с несколькими адвокатами, оценивается перспективность их доводов и предложений. Для подготовки жалобы требуются личные встречи (свидания в местах отбывания наказания), ознакомление с судебными решениями и материалами дела в полном объеме. Сейчас (без ограничения срока) такое ознакомление с материалами и подготовка жалобы проводятся со всей тщательностью и без необоснованной спешки. Осужденный и адвокат понимают, что другой попытки лично и непосредственно в судебном заседании донести до кассационной коллегии свои доводы относительно имевших место существенных нарушениях при рассмотрении уголовного дела в суде первой и апелляционной инстанций уже не будет. Отсутствие же надлежащей подготовки – с учетом предлагаемого двухмесячного срока на подачу жалобы – нивелирует само право на справедливое судебное разбирательство в кассационной инстанции. Само такое разбирательство рискует превратиться в пустую формальность. Никакие повторные жалобы в рамках выборочной кассации право на непосредственное рассмотрение жалобы в судебном заседании (с возможностью непосредственного участия) не заменят.
В пояснительной записке утверждается, что ограничение определенным сроком возможности обжалования итогового судебного решения по уголовному делу по правилам «сплошной» кассации решает одновременно несколько важных задач – упорядочивания процедуры кассационного производства, соблюдения разумных сроков судопроизводства и оперативного восстановления нарушенного права. Кроме того, исключение многократного пересмотра одного и того же уголовного дела в суде кассационной инстанции позволит избежать проблем, связанных с организацией и проведением нескольких судебных заседаний по одному и тому же делу, а также с исполнением принятых по их итогам в разное время судебных актов.
Каждая из указанных задач, безусловно, важная и требующая разрешения. Однако упорядочивание процедуры за счет снижения существующих гарантий – доступа к правосудию и права на защиту – не представляется разумным и продуманным шагом. Соблюдение же разумных сроков (как и проблема правовой определенности) в свете решаемых на данном этапе судопроизводства задач по восстановлению справедливости судебного решения и судебного разбирательства в отношении конкретного лица в целом не выглядит приоритетной целью. Опять же, задача соблюдения разумных сроков, видимо, исходит из посыла об ординарности кассационного производства. Но, повторюсь, последнее далеко не бесспорно.ПОДЕЛИТЬСЯРАСПЕЧАТАТЬ
О взаимоуважении и соблюдении этических норм в условиях «двойной защиты»
30 июля 2020 г.
Что важно учитывать адвокатам, вынужденным совместно участвовать в деле
Обеспечение права на защиту является важнейшим элементом в системе гарантий прав личности. Публичная функция оказания квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве возложена на адвокатуру.
В соответствии с ч. 1 и 2 ст. 50 УПК РФ и п. 1 Стандарта осуществления адвокатом защиты в уголовном судопроизводстве, утвержденного VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г. (далее – Стандарт), предусмотрены два различных и – по общему правилу – взаимоисключающих – основания для защиты:
– соглашение об оказании юридической помощи, заключаемое в соответствии со ст. 25 Закона об адвокатуре;
– назначение защитника дознавателем, следователем или судом при условии соблюдения Порядка назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, определяемом Советом Федеральной палаты адвокатов РФ согласно ч. 3 ст. 50 УПК РФ и подп. 3.1 п. 3 ст. 37 Закона об адвокатуре.
Однако системное толкование норм УПК РФ об участии адвоката-защитника в судопроизводстве предполагает возможность – в порядке исключения – назначения защитника и в случае участия адвоката по соглашению.
Такие исключения определены решениями Совета ФПА, принятыми с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.
Так, Совет ФПА РФ в Решении от 27 сентября 2013 г. «О двойной защите» (в редакции от 28 ноября 2019 г.) определил: «участие в деле наряду с защитником по соглашению защитника по назначению допустимо лишь в том случае, если отклонение отказа от него следователь или суд мотивируют именно злоупотреблением со стороны обвиняемого либо приглашенного защитника своими правомочиями и выносят о таком злоупотреблении обоснованное постановление (определение) с приведением конкретных фактических обстоятельств, свидетельствующих о дезорганизации хода досудебного или судебного процесса. Процессуальное решение лица или органа, осуществляющего производство по уголовному делу, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не содержащее таких мотивировки и обоснования, а принятое в порядке дискреции с одной лишь ссылкой на ч. 2 ст. 52 УПК РФ, не может как явно не соответствующее требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ и позиции Конституционного Суда РФ служить законным и достаточным основанием для дублирования защитой по назначению защиты по соглашению и вынуждает назначенного защитника устраниться от участия в деле».
Согласно Рекомендациям Совета ФПА РФ об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утверждены Решением от 28 ноября 2019 г.) «назначение или продолжение участия в деле защитника по назначению при наличии у того же лица защитника по соглашению не может рассматриваться как недопустимое дублирование функций защиты, нарушающее конституционное право подозреваемого, обвиняемого на свободный выбор защитника, только при условии, что процессуальное решение дознавателя, следователя или суда, которым отклонен заявленный отказ от защитника по назначению, не только вынесено в соответствии с требованиями закона, но и содержит указание именно на такое недобросовестное поведение подозреваемого, обвиняемого и/или защитника (защитников) по соглашению, с приведением конкретных фактических обстоятельств, подтверждающих обоснованность этого вывода».
Данные выводы коррелируют с правовой позицией Конституционного Суда РФ, изложенной в п. 5 Постановления от 17 июля 2019 г. № 28-П «По делу о проверке конституционности статей 50 и 52 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Ю.Ю. Кавалерова». Соответствующее разъяснение содержится и в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве».
Учитывая приведенные в разъяснениях ФПА правовые позиции и выводы, вопрос о правомерности (неправомерности) участия адвоката-дублера, казалось бы, исчерпан: назначенный адвокат-дублер не вправе вступить в дело либо продолжить участие в нем, если отсутствует мотивированное определенным образом постановление.
В то же время верно и обратное утверждение: при наличии определенным образом мотивированного решения суда (постановления следователя) об отказе в удовлетворении заявления об отводе или отказе от защитника, назначенный адвокат-дублер не вправе произвольно устраниться от участия в судопроизводстве.
С учетом этого мотивированное постановление суда, обжаловать которое можно лишь одновременно с приговором, само по себе если не провоцирует, то точно не исключает конфликт между доверителем (и (или) приглашенным защитником) и «навязанным» ему защитником-дублером, которого суд отказывается освободить от участия в деле.
Таким образом, несмотря на достаточную степень определенности, ситуация «двойной защиты» продолжает вызывать конфликты (скрытые либо явные) между доверителем (и (или) его приглашенным защитником) и дублером, поскольку – независимо от воли адвокатов и их доверителя – возникает ситуация вынужденного совместного участия основного адвоката (по соглашению) и его дублера. Такая практика наиболее распространена на стадии судебного разбирательства по объемным делам с множественностью подсудимых и (или) вмененных им деяний.
О пробелах в регламентации взаимодействия защитников при вынужденном совместном участии в деле
Периодические обращения адвокатов (как приглашенных, так и назначенных) за разъяснениями в адвокатскую палату в связи с конфликтными ситуациями свидетельствуют об отсутствии четких и понятных правил взаимодействия защитников при вынужденном совместном участии в судопроизводстве.
Положения Закона об адвокатуре, КПЭА и Стандарта содержат необходимый минимум общих правил для адвоката, участвующего в уголовном судопроизводстве.
Указанные нормативные правовые акты предполагают одинаковое отношение адвоката к защите по соглашению и назначению. Однако ни в них, ни в иных документах не предусмотрены порядок и условия взаимодействия приглашенных и назначенных адвокатов, роль и пределы полномочий адвоката-дублера в случае совместного одновременного участия в деле наряду с приглашенным защитником.
Относимые разъяснения ФПА РФ также не дают ответа на вопрос о порядке взаимодействия приглашенного и назначенного адвокатов, распределения обязанностей и ответственности между ними в ситуации вынужденного совместного участия в деле.
Исходя из практики обращений адвокатов за разъяснениями в палату, наиболее часто встречаются следующие конфликтные ситуации:
– адвокат по соглашению не считается с занятостью назначенного защитника по другим делам, не согласовывает с ним вопросы явки (неявки) в заседания;
– адвокат по соглашению провоцирует конфликт с дублером – в том числе с помощью доверителя – с целью вынудить назначенного адвоката выйти из процесса под угрозой жалоб на его действия (бездействие).
В первом случае приглашенный адвокат не считается с тем, что его коллега-дублер также связан поручениями по другим делам и не может непрерывно присутствовать в судебных заседаниях. Моральное оправдание такого поведения основано на несогласии с решением суда о назначении дублера вопреки желанию приглашенного защитника и его доверителя. При этом не принимается во внимание то обстоятельство, что дублер не по своей воле вынужден взять на себя или продолжить выполнять обязанности защитника.
Во втором случае адвокат по соглашению, будучи добросовестно убежденным в незаконности решения о назначении дублера либо используя эту ситуацию в качестве предлога (исходя из субъективного, а иногда и ложного понимания целей защиты), инициирует «партизанскую войну» с дублером. Начинается череда ходатайств об отводе, отказе от назначенного защитника.
Отказ суда в удовлетворении таких ходатайств иногда приводит к трансформации изначального посыла в противоположный: требование об устранении дублера из процесса заменяется требованием его постоянного присутствия в заседаниях наряду с основным (якобы для полномерного обеспечения права на защиту, «ведь суд именно для этого назначал дублера»).
В то же время, желая подчеркнуть бесполезность назначенного защитника, приглашенные адвокаты зачастую предпринимают демонстративные публичные попытки переложить на дублера часть их обязанностей защитника в процессе, давая последнему те или иные надуманные поручения. Иногда это делается самостоятельно, но чаще (во избежание обвинений в нарушении этических норм) посредством доверителя. Обычно такие «поручения» заведомо невыполнимы либо требуют тщательного знания всех нюансов тактики защиты и доверительного общения, что в условиях конфликта как минимум проблематично. Неисполнение подобных поручений приводит к новому всплеску конфронтации и очередному кругу противоположных по смыслу ходатайств (от устранения дублера из процесса до обеспечения его постоянного присутствия).
Очевидно, что о нормальном, продуктивном взаимодействии защитников в таких обстоятельствах говорить не приходится. Не секрет, что сама по себе ситуация множественности защитников вполне обычна. Однако если защиту одного доверителя равноправно осуществляют два или несколько адвокатов на основе соглашений, между защитниками, которым подзащитный полностью доверяет, согласованно распределяются обязанности.
Назначение же адвоката-дублера – ситуация изначально экстраординарная и зачастую конфликтная, что не предполагает совместной согласованной защиты (хотя бывают исключения). Назначенный адвокат не может без разрешения суда выйти из процесса и в то же время зачастую лишен возможности нормально защищать, поскольку отсутствует сколько-нибудь адекватный контакт с доверителем и как следствие – нет полномерного знания всех нюансов его позиции. Последнее обстоятельство существенно сужает возможности назначенного дублера (даже с учетом презумпции его добросовестности и квалифицированности).
Приходится резюмировать, что участие назначенного адвоката-дублера носит компенсационный по отношению к основному защитнику характер. Поскольку, исходя из законных целей назначения дублера, предполагающих эту меру в качестве временной и вынужденной, между доверителем и защитником-дублером не может быть долгосрочной стратегии защиты, дублер обязан лишь оперативно реагировать на возникающие в процессе ситуации в отсутствие приглашенного адвоката, временно его подменяя. Его роль именно в этом. Естественно, в период «исполнения обязанностей» (т.е. в отсутствие основного защитника) он должен действовать в полном соответствии со Стандартом.
При этом вся полнота ответственности за защиту (тактика, стратегия, вопросы определения позиции, заявление ходатайств по существу обвинения) лежит именно на приглашенном защитнике. Ему не следует произвольно перекладывать свои обязанности либо их часть на дублера.
Этические нормы
Во избежание действительного (а не надуманного или искусственно созданного) нарушения прав подзащитного приглашенный и назначенный защитники должны сохранять честь и достоинство, выказывая взаимоуважение, учитывая приоритет интересов доверителя. При этом следует проявлять уважение к суду и учитывать интересы других участников процесса. Данные требования прямо следуют из Закона об адвокатуре и КПЭА.
В частности, согласно ст. 8, 12, 14 КПЭА:
– при осуществлении профессиональной деятельности адвокат обязан уважать права, честь и достоинство лиц, обратившихся к нему за оказанием юридической помощи, доверителей, коллег и других лиц;
– участвуя в судопроизводстве, адвокат должен соблюдать нормы процессуального законодательства, проявлять уважение к суду и лицам, участвующим в деле, следить за соблюдением закона в отношении доверителя и в случае нарушений прав последнего ходатайствовать об их устранении;
– при невозможности по уважительным причинам прибыть в назначенное время для участия в судебном заседании или следственном действии, а также при намерении ходатайствовать о назначении другого времени их проведения адвокат должен при возможности заблаговременно уведомить об этом суд или следователя, а также сообщить об этом другим адвокатам, участвующим в процессе, и согласовать с ними время совершения процессуальных действий.
В преамбуле к Кодексу профессиональной этики определено, что существование и деятельность адвокатского сообщества невозможны без соблюдения корпоративной дисциплины и профессиональной этики, заботы адвокатов об их чести и достоинстве, а также об авторитете адвокатуры. Продолжает и конкретизирует данную норму ст. 4 КПЭА о том, что адвокат во всех обстоятельствах должен сохранять честь и достоинство, присущие его профессии, а в тех случаях, когда вопросы профессиональной этики не урегулированы законодательством об адвокатуре или Кодексом, – соблюдать сложившиеся в адвокатуре обычаи и традиции, соответствующие общим принципам нравственности в обществе. Согласно наиболее конкретной (по отношению к теме статьи) норме ст. 15 КПЭА адвокат строит свои отношения с другими адвокатами на основе взаимного уважения и соблюдения их профессиональных прав.
Во исполнение названных норм приглашенному адвокату следует разъяснить доверителю, что в отдельных случаях суд может назначить адвоката для защиты подсудимого и в случае участия в деле другого адвоката. Следует подчеркнуть, что именно суд назначает адвоката-дублера и ставит его в неоднозначную ситуацию по отношению к подзащитному. Оценка же законности действий и решений суда по конкретному делу относится к исключительной компетенции высших судебных инстанций. Доводы о предполагаемом нарушении права на защиту, связанные с назначением адвоката-дублера и конкретными обстоятельствами (непредоставлением ему времени для полного и тщательного ознакомления с материалами дела и т.д.), могут быть одним из оснований для обжалования итогового решения суда по мотиву нарушения права на защиту.
С учетом изложенного адвокату по соглашению не следует провоцировать доверителя в отношении бессмысленного заявления бесконечных немотивированных (либо с повторяющейся мотивировкой) отводов и отказов от назначенного защитника-дублера. Адвокат, безусловно, должен реагировать на действия и решения суда, которыми (по убеждению адвоката) нарушаются права доверителя. Однако необходимо это делать самостоятельно, квалифицированно и исключительно процессуальными способами (заявлением обоснованных возражений, ходатайств, подачей предметных жалоб), а не провоцированием конфликтов между участниками процесса. В любом случае целесообразно акцентировать внимание именно на допущенных (по убеждению адвоката) конкретных нарушениях прав доверителя, по возможности не давая публичной оценки действиям коллеги, а при невозможности избежать таковой – быть предельно корректным и аккуратным в формулировках.
Еще более осторожными в высказываниях надо быть тем участвующим в процессе адвокатам, чьих доверителей ситуация, связанная с назначением защитников-дублеров другим подсудимым, непосредственно не касается. Считаю необходимым напомнить, что полномочия защитника в уголовном процессе установлены УПК РФ и Законом об адвокатуре. По смыслу данных законов полномочия адвоката-защитника ограничены защитой прав и интересов лица, указанного в ордере (подзащитного). Обеспечение прав и законных интересов иных лиц (участников процесса) находится за рамками полномочий адвоката-защитника.
Таким образом, акцентируя внимание на фиксации и устранении нарушения прав и законных интересов доверителя, следует стремиться к исключению не обусловленных защитой конкретного лица заявлений, комментариев оценочного характера и замечаний относительно действий других адвокатов. Поведение, допускающее подобные действия, является не только проявлением неуважения к коллегам, помимо воли (по инициативе суда или следователя) вовлеченных в сложную этическую ситуацию, но и может спровоцировать негативные эмоциональные реакции со стороны непрофессиональных участников процесса и публики, привести к дезорганизации судопроизводства и (как следствие) – нарушению прав подзащитного.
Пожелания об адекватности и относимости суждений в равной степени относятся и к защитникам-дублерам, которые, хотя и значительно реже, но позволяют себе публично оценивать действия приглашенных коллег.ПОДЕЛИТЬСЯРАСПЕЧАТАТЬ
Злонамеренных нарушений прав не выявлено, но системные проблемы есть
9 июля 2020 г.
Анализ практики отказов от назначенных адвокатов в Ставрополье
В последнее время коллеги из адвокатских палат ряда регионов неоднократно обращали внимание на негативную практику «выдавливания» неугодных адвокатов, осуществляющих защиту по назначению органов дознания и предварительного следствия.
С целью выявления и предупреждения возможных злоупотреблений Аналитический центр АП Ставропольского края по поручению президента АП Ставропольского края Ольги Руденко исследовал и обобщил практику отказов от назначенных адвокатов в регионе за первые 5 месяцев 2020 г. Аналитическая справка по результатам обобщения была представлена на заседании Совета палаты 19 июня.
Как показало исследование, в 64 из 72 случаев (т.е. 90%) заявления об отказе от защитника, как и постановления следователей (дознавателей) об их удовлетворении, ничем не мотивированы. Столь высокий процент свидетельствует о системном характере данного явления. Указанные заявления (ходатайства) удовлетворены следователями (дознавателями) со ссылкой лишь на ч. 1 ст. 52 УПК РФ о том, что подозреваемый (обвиняемый) вправе в любой момент отказаться от помощи защитника. Однако, вопреки логике и действительному смыслу данной нормы, немедленно выносились новые постановления о назначении адвоката. Помимо ссылки на ч. 2 ст. 50 и ч. 3 ст. 51 УПК РФ они обосновывались положением ч. 3 ст. 52 о том, что отказ от защитника не лишает подозреваемого (обвиняемого) права в дальнейшем ходатайствовать о допуске защитника к участию в деле.
Необходимо с сожалением констатировать, что следователи и дознаватели не только систематически нарушают ч. 4 ст. 7 УПК РФ (о законности, обоснованности и мотивированности принятых постановлений), но и игнорируют ч. 2 ст. 52 Кодекса о том, что отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя и суда.
Между тем Конституционный Суд РФ неоднократно подчеркивал (см.: определения от 28 мая 2013 г. № 799-О; от 21 октября 2008 г. № 488-О-О; от 17 декабря 2009 г. № 1622-О-О; от 29 мая 2012 г. № 1014-О, от 24 сентября 2012 г. № 1617-О и др.), что особый характер отношений между подозреваемым (обвиняемым) и защитником должен исключать случаи принудительного сохранения правоприменительным органом процессуальных отношений между ними после надлежаще оформленного отказа. Если назначенный защитник не устраивает подозреваемого (обвиняемого) ввиду низкой квалификации первого, занятой им позиции по делу или по иной причине, тот вправе отказаться от его помощи, что, однако, не должно отрицательно сказываться на процессуальном положении лица, привлекаемого к уголовной ответственности. В этом случае дознаватель (следователь, суд) обязаны выяснить у подозреваемого (обвиняемого), чем вызван отказ, разъяснить его сущность и юридические последствия и при уважительности его причин предложить заменить защитника. Обоснованность отказа от конкретного защитника должна оцениваться, исходя из указанных в ст. 72 УПК РФ обстоятельств, исключающих его участие в деле, а также обязанностей адвоката, установленных ст. 6 и 7 Закона об адвокатуре.
Таким образом, очевидно, что постановление о замене адвоката (об удовлетворении заявления об отказе от защитника) должно быть мотивировано конкретными причинами и обстоятельствами, отвечающими указанным КС РФ признакам. В ином случае постановление не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 УПК РФ.
В ряде случаев следователями (дознавателями) игнорируются и разъяснения Пленума Верховного Суда РФ, изложенные в Постановлении от 30 июня 2015 г. № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», об отсутствии у лица, не воспользовавшегося правом на приглашение защитника по своему усмотрению, права на выбор адвоката по назначению.
Исследование показало, что ни в одном из установленных случаев отказа от адвоката не было оснований констатировать злонамеренное нарушение прав доверителей либо адвокатов действиями и решениями следователей (дознавателей) в связи с заменой защитника. Также не выявлено отрицательной тенденции, свидетельствующей об устойчивом характере деятельности следственного органа либо конкретного должностного лица по привлечению к участию в судопроизводстве определенного круга лояльных адвокатов либо игнорирования адвоката в связи с его активной позицией.
Однако нельзя полностью исключить латентный характер указанных нарушений, поскольку очевидно, что отсутствие должной мотивировки (основанной на конкретных событиях и обстоятельствах) при принятии должностными лицами органов следствия и дознания решений о замене адвоката носит системный характер. Последнее обстоятельство вызывает настороженность, поскольку такая практика оставляет возможность для манипулирования правом на защиту и нарушения прав как доверителей, так и адвокатов.
В связи с этим для обеспечения непрерывности защиты по назначению и предупреждения возможных нарушений Совет палаты обратил внимание как адвокатов, участвующих в уголовном судопроизводстве по назначению, так и руководства территориальных управлений федеральных министерств, комитетов и служб, имеющих следственные подразделения на территории Ставропольского края, на следующие аспекты.
Согласно ч. 3 и 4 ст. 50 УПК РФ назначение защитника в уголовном судопроизводстве осуществляется исключительно в порядке, определенном Советом Федеральной палаты адвокатов РФ.
Утвержденный Решением Совета ФПА от 15 марта 2019 г. Порядок назначения адвокатов в качестве защитников в уголовном судопроизводстве основан на принципе непрерывности защиты, который означает, в частности, участие одного и того же адвоката в уголовном деле с момента назначения до полного исполнения принятых обязательств.
Эффективная квалифицированная юридическая помощь в данном случае подразумевает постоянное и системное оказание ее обвиняемому (подозреваемому) с учетом стадийного построения судопроизводства. В соответствии с п. 17 Стандарта осуществления защиты в уголовном судопроизводстве, принятого VIII Всероссийским съездом адвокатов 20 апреля 2017 г., «адвокат участвует в уголовном деле до полного исполнения принятых на себя обязательств, за исключением случаев, предусмотренных законодательством и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов».
Адвокат, принявший поручение на защиту по назначению в досудебном производстве, согласно п. 2 ст. 13 КПЭА не вправе отказаться от защиты в суде первой инстанции, включая подготовку и подачу апелляционной жалобы на приговор. «Обязанности адвоката, установленные действующим законодательством, при оказании им юридической помощи бесплатно в случаях, предусмотренных законодательством, или по назначению органа дознания, органа предварительного следствия или суда не отличаются от обязанностей при оказании юридической помощи за гонорар» (п. 8 ст. 10 КПЭА).
Во избежание нарушения указанных норм адвокату, получившему назначение, следует самостоятельно контролировать движение уголовных дел, в которых он участвует как защитник. Согласно Рекомендациям Совета ФПА об обеспечении непрерывности защиты по назначению (утвержденным Решением от 28 ноября 2019 г., далее – Рекомендации), «адвокату, вступившему в уголовное дело в качестве защитника по назначению, для обеспечения в дальнейшем своего надлежащего участия в защите рекомендуется подать письменное заявление лицу, в производстве которого находится уголовное дело, об обязательном надлежащем уведомлении защитника обо всех планируемых следственных (судебных) и иных процессуальных действиях с участием обвиняемого (подозреваемого, подсудимого), а также любых иных действиях, затрагивающих права последнего».
Согласно п. 6 Рекомендаций, «освобождение адвоката от участия в уголовном деле в качестве защитника по назначению допускается исключительно в случаях, предусмотренных законом (принятие соответствующим должностным лицом в соответствии с требованиями закона мотивированного процессуального решения об отводе защитника при наличии законных оснований для этого, принятие отказа обвиняемого (подозреваемого) от защитника, вступление в дело адвоката по соглашению, ранее не принимавшего участия в деле, приостановление статуса адвоката (выделено мной. – Н. Т.) и др.) и (или) разъяснениями Комиссии Федеральной палаты адвокатов по этике и стандартам, утвержденными Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, а также при наличии иных уважительных причин (например, тяжелая продолжительная болезнь, препятствующая осуществлению профессиональных обязанностей, передача дела по подследственности или подсудности в иное территориальное образование и т.п.)».
Необходимо отметить, что УПК РФ прямо не регламентирует процедуру отобрания заявления об отказе от адвоката (за исключением его письменной фиксации). В частности, обязательное присутствие адвоката (что позволяло бы исключить любые манипуляции волей доверителя) при этом действии формально не предусмотрено. Однако системное понимание норм о фактическом, а не формальном обеспечении права на защиту в качестве общего правила предполагает присутствие защитника при всех процессуально значимых действиях. В то же время следует признать, что в ряде случаев обеспечить присутствие адвоката при выполнении данной процедуры невозможно либо крайне затруднительно.
В связи с этим в подавляющем большинстве случаев следователь отбирает заявление у подозреваемого (обвиняемого) в отсутствие адвоката. Это не позволяет утверждать о свободном характере волеизъявления, но при этом и не свидетельствует (само по себе) о пороке воли. После принятия процессуального решения о замене адвоката следователь (дознаватель) обращается в адвокатскую палату с требованием представить иного защитника.
В отличие от вступившего в уголовное судопроизводство адвоката, палата не является участником судопроизводства и не правомочна ревизовать и обжаловать действия и решения лица, расследующего дело и принявшего в соответствии с его полномочиями предусмотренное УПК РФ решение. При этом палата всегда извещает адвоката (если это технически возможно) о его замене в кратчайшие сроки, что позволяет последнему в случае очевидных злоупотреблений принять срочные меры по обжалованию решения следователя (дознавателя) в порядке ст. 124–125 УПК РФ.
Еще одной действенной гарантией от злоупотреблений является то, что вновь назначенный адвокат также обязан проверить основания замены предыдущего.
Так, согласно п. 5 Рекомендаций, «если у обвиняемого (подозреваемого, подсудимого) ранее имелся защитник по назначению, то адвокату до участия в каких-либо процессуальных действиях следует принять меры (в том числе при проведении свидания с обвиняемым (подозреваемым) наедине) для выяснения причин замены этого защитника, при необходимости связавшись с ним. Если прибывший для участия в деле адвокат удостоверится, что его назначение в качестве защитника осуществлено с нарушением установленных правил, либо прежний защитник не уведомлен надлежащим образом, либо отсутствует принятое в соответствии с требованиями закона мотивированное процессуальное решение, исключающее возможность участия ранее назначенного защитника в уголовном деле, он обязан устраниться от участия в процессуальных действиях, сделав соответствующее заявление».
Очевидно, что следование Рекомендациям исключает возможность обвинения адвоката, устранившегося от участия в процессуальных действиях в связи с незаконностью отстранения предыдущего защитника, в отказе от защиты.
